行政法規漏洞補充方法@ 儒道法學部落格 - 隨意窩

類推適用乃是從法律之中所理解出的各項原則，擴張適用於其與法律上所規定的條件，僅就不重要之點有差異的案件。

換言之，所謂類推適用，係指將法律上的明文規定，適用到不是 ... 儒道法學部落格以儒家及道家思想研討法學，分享法學讀書心得與人生哲學日誌相簿影音好友名片 201112022237行政法規漏洞補充方法?未分類資料夾行政法規漏洞補充方法                          陳清秀教授 (一)法律漏洞的概念 一個法律的「漏洞」乃意指依據該項法律的規律計劃或其整體的關聯性，可期待某一個特定的規律的欠缺而言，一個法律具有漏洞或不完整，概均取向於其所追求的、事物上窮盡的以及於此意義下是完整的以及合乎事理的規律，加以觀察。

「法律的漏洞」(Gesetzeslücke)與「法的漏洞」(Rechtslücke)不同，在法的漏洞，一般係指並非個別的法律本身，依照其規律計劃，乃是不完整的；而是法律秩序整體上，在其中某一整體的領域，需要加以規律，而在法律上卻仍未加以規律，或並未包含某一法律制度，該法律制度如斟酌不可避免的交易需要或為一般的法律認知所肯認的法律原則，應該加以規定。

此種法律制度的欠缺，如果是植基於立法者有意識的決定時，則亦不得視為「法的漏洞」。

又如立法者故意的對於某一特定的問題，不加以規定，而劃歸「法外空間」(rechtsfreienRaum)時，則亦不涉及「法的漏洞」[1]。

(二)法律漏洞的認定 在法律漏洞可以被補充之前，必須先確認有法律漏洞存在，對於此種法律漏洞，不得單純的加以主張或認為可能存在。

為確認法律的漏洞，必須斟酌：該法律目的（例如立法者是否以規範超越可能的文字意義的事物為其目的？），在個別情形應斟酌其法律的制定歷史經過，體系的觀點以及有關法律解釋的輔助觀點等。

亦即應取向於法律的固有目的以及相同意義事物應為相同處理之要求的基準，對於法律進行批判的評價。

有關法律漏洞如何認定，我國學者黃茂榮教授作了精闢的分析說明：「法律的功能在幫助人類將正義實現在其共同生活上。

所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬於法外空間的事實，亦即屬於法律應予規範的事項，那麼如果法律Ａ對之無完全的規範，或Ｂ對之所作的規範互相矛盾，或Ｃ對之根本就未作規範，不管法律對與它類似之案型是否已作了規範，或Ｄ對之作了不妥當的規範，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在。

要之，在法律漏洞的認定上，重要的是一個應被規範的生活事實，根本未被規範，或未被作妥當的規範」[2]。

(三)法律漏洞補充的合法性 法律漏洞的補充，乃是超越法律規定之可能的文義的理解範圍，而經由法律的填補（法的發見，法的繼續創造，法的創造），補充（有意識的或無意識的）法律漏同。

法律漏洞的填補，乃是行政機關與法院的權限與義務，為填補法律漏洞，必須對於法律繼續貫徹其基本思想，尤其應考慮法律的價值秩序及其內在目的以及其內部體系，並使其發揮作用，法律漏洞的填補，其操作模式及猶如立法者立於其觀點下，通常應會對此問題如何加以規定一般。

法律漏洞補充的任務，在於排除法律秩序中的體系違反，以使法律所追求的價值，更圓滿的、以可以理解及驗證的方式，實現到所擬處理的案件中。

為達成該項任務，行政機關與法院在法律漏洞之有無的認定以及其補充的操作上，應取向於價值及事件之本質（生活事實），並符合價值與事理[3]。

法律漏洞的補充，例如類推適用，乃是貫徹平等原則之表現，不僅可以防止恣意，而且可促進公平正義的實現，故在一般行政法上，除行政處罰法外，概均肯認法律漏洞補充的合法性。

只是在公去上法律漏洞補充的範圍，與在私法領域上被廣泛承認相比較，有其一定界限，應受法律保留原則以及法安定性原則的限制而已。

依法行政原則並不禁止一般的法律漏洞補充或類推適用，尤其法律漏洞補充導致對人民有利的結果時，則更為法之所許[4]。

行政法上法律漏洞補充的界限，來自於民主原則與法治國原則。

其界限通常基於下述考慮：1.基本權利之保障。

2.交易安全之保障。

3.市場經濟之保障[5]。

和立法者不同的是，行政機關與法官欠缺民主正當性，行政機關與法官補充法律漏同的權限是補充性的，所以只能有限度地行使。

處於這些既定的背景下，在下列情形補充法律漏洞是不合法的： ——當可能產生自法律補充的新規範，涉及基本重大的問題（國會保留）， ——當立法者既有的明確決定，不容許法律補充，法律的規範內容將因法 官造法而無法維護， ——當立法者即將作一個新的決定， ——當法安定性將因法律漏洞補充而動搖， ——當法律漏洞補充意味著一個應受法律保留原則支配，但未被法律納入規範的侵害。

又合法的法官造法包括為了概括條款和不確定法律概念的具體化、為了填補立法者有意或無意留下的法律漏洞和自由空間。

從以上的論述得到的結論是，只有在不牴觸民主原則和法治國家原則的限度內，法律漏洞才可以由行政機關與法官加以填補[6]。

又依稅捐法定主義之構成要件法定主義之要求，禁止以類推適用方式創設或加重人民的稅捐負擔[7]，因此，司法院大法官釋字第一五一號解釋即明載：「查帳徵稅之產製機車廠商所領蓋有『查帳徵稅代用』戳記之空白完稅照，既係暫代出廠證使用，如有遺失，除有漏稅情事者，仍應依法處理外，依租稅法律主義，稅務機關自不得比照貨物稅稽徵規則第一百二十八條關於遺失查驗證之規定補徵稅款。

」亦即禁止稽徵機關對於遺失「空白完稅照」的情形，類推適用有關遺失「查驗證」之補稅規定，加以補稅。

(四)法律漏洞的補充方法 1.類推適用 (1)類推適用的意義 類推適用乃是從法律之中所理解出的各項原則，擴張適用於其與法律上所規定的條件，僅就不重要之點有差異的案件。

換言之，所謂類推適用，係指將法律上的明文規定，適用到不是該法律規定所直接規範的情形，但其法律上的重要特徵與法律所明文規定者相同的案型。

在類推適用上，最引起爭執之問題為：如何認定擬處理之案型與法律明文規定之案型，分別所具之法律上有意義的特徵為相同，亦即就其法律上評價的基準之點上互相一致。

為認識法律所規定案件的特徵中，那些具有法律上評價的意義？以及為何具有意義？必須求助於該法律規定的立法目的，亦即其規範意旨[8]。

亦即對於法律上的某一構成要件Ａ或對於數個彼此類似的構成要件所賦予的規律(Regel)，移轉適用於在法律上所未被規律的而與之相類似的構成要件Ｂ。

此種移轉適用的基礎乃在於由於其類似性，而就法律上評價（價值判斷）的基準的觀點而言，應評價兩個構成要件相同，亦即基於正義的要求，相同事物應為相同處理。

又依回溯到法律上所建立的原則的方式，填補法律漏洞，其根據乃在於法律上所未明文規定的事實關係，同樣適合於該項原則，而並無對立的原則發生作用之情事。

(2)類推適用之例 行政法上類推適用之例甚多，例如在行政法欠缺有關規定，呈現有法律漏洞，又無法援用其他公法規定加以填補的情形，如果具備類推適用的前提（該事實關係從法律上評價觀點而言，具有類似性）時，則私法的規定也可以類推適用於公法上。

例如釋字第四七四號解釋謂：「公務人員參加公務人員保險，於保險事故發生時，有依法請求保險金之權利，該請求權之消滅時效，應以法律定之，屬於憲法上法律保留事項。

……公務人員保險法施行細則……逕行規定時效期間，與上開意旨不符，應不予適用。

在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定。

至於時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，亦應類推適用民法之規定，併此指明」。

又如「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，此雖為民法第98條所規定，但在公法上於人民向政府機關所為之意思表示，亦應有類推適用」（行政法院77年判字第463號判決）。

再如「按請求權之行使應受一定期間之限制，用以安定法律秩序，權利行使之期間，法律未設特別規定者，私法上之請求權，因十五年不行使而消滅(民法第125條)。

此項規定，於公法上之權利，亦應類推適用」（行政去院80年判字第579號判決）[9]。

另行政法院80年6月12日庭長評事聯席會議決議對於農業發展條例第27條規定：「農業用地在依法作農業使用期間，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅」，如拍賣耕地，原所有人行蹤不明，抵押權人可否代位申請免徵土地增值稅的問題，決議採乙說，其理由之一為公法上之權利，債權人可否代位行使，學說上尚有不同之見解，且以「可類推適用民法規定」為通說，亦肯認公法所未規定事項，可以類推適用民法規定[10]。

至於民法規定若是一般法律原則的具體表現，為全部法律領域所共通的原理時，則在公法上也可以「直接適用」。

行政法院52年判字第345號判例謂：「公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係。

依本院最近之見解，私法中誠信公平之原則，在公法上應有其類推適用」。

亦肯定私法規定之一般法律原則可適用於公法關係，惟其以「類推適用」方式處理，而非「直接適用」，仍有美中不足之處。

行政法上類推適用，並不僅類推適用民法規定為限，公文程式條例第十三條即規定：「機關致送人民之公文，得準用民事訴訟法有關送達之規定」，即以法律授權類推適用民事訴訟法之規定。

又如行政法院76年判字第585號判例對於修正前的訴願法規定，亦謂：「訴願法中雖無準用民事訴訟法之規定，但在訴願程序中訴願人死亡者，仍宜通知其繼承人、遺產管理人或其他依法令得繼受訴願之人，續行訴願程序，不得對已無權權利能力之原提起訴願人為訴願決定」，亦係類推適用民事訴訟法規定辦理[11]。

又民事訴訟法第254條規定之當事人恆定原則，亦可類推適用於行政救濟程序上，行政法院81年判字第275號判決即謂：「訴願或再訴願程序中，訴願標的之法律關係，移轉於第三人，而該受讓人復未承當當事人地位時，是否影響再訴願程序中當事人實施行政救濟之權能，訴願法雖無明文，亦無類似行政訴訟法第33條準用民事訴訟法第254條第1項之規定，惟基於行政爭訟救濟程序，訴願程序與行政訴訟程序之一貫性，並求訴願程序之安定性、不使因實體上之權利義務移轉而影響其程序，宜類推適用民事訴訟法第254條第一項、第401條第1項之規定，亦即當事人提起訴願後，於程序中，縱其訴願之法律關係移轉於第三人，於原程序不生影響，除經由繼受訴願標的之第三人承當訴願者外，仍得由原當事人繼續進行，尚難因此謂為當事人不適格。

至其決定確定之效力，則及於訴願開始後為當事人之受讓人、繼受人」[12]。

再如有關溢繳稅款之退稅請求權，亦得類推適用其他稅法及民法規定加計利息。

亦即「按稅捐稽徵法第28條關於納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內申請退還，逾期不得再行申請之規定，其性質為公法上不當得利返還請求權之特別時效規定，至請求返還之範圍如何，該法未設明文，應屬法律漏洞，而須於裁判時加以補充。

查依稅捐稽徵法第38條第2項、第3項、第48條之1第2項及參酌民法第182條第2項規定之同一法理，稅捐稽徵機關因適用法令錯誤或因計算錯誤而命納稅義務人溢繳之稅款，應自納稅義務人繳納溢繳稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按退稅額，依繳納稅款之日郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率，按日加計利息，一併退還」[13]。

惟亦有持反對說，認為行政法上禁止類推適用，例如行政法院60年判字第417號判例即謂「公法之適用，以明文規定者為限，公法未設有明文者，自不得以他法之規定而類推適用，此乃適用法律之原則」。

此項見解，有違憲法第七條所定平等原則，應非可採。

(3)類推適用與反面推論 類推適用與舉重明輕，乃是與反面推論（反面解釋）(argumentumeecontrario,Umkehrschluss）相對立，反面推論係指由於法律僅對於構成要件Ｐ連結法律效果Ｑ，因此對於其他構成要件，即使其與構成要件Ｐ類似，亦不適用該法律效果Ｑ。

如果一個法律規定包含構成要件Ｐ及法律效果Ｑ，其邏輯上表現方式如下： 　　Ｐ®Ｑ　（若Ｐ，則Ｑ） 上述規定的反面推論如下： 　　～Ｐ®～Ｑ（若非Ｐ，則非Ｑ）。

有關反面推論，例如行政法院52年判字第139號判例謂：「……舊所得稅法第31條規定，凡遭受不可抗力之災害損失，受有保險賠償部分，不得列為費用或損失。

是凡遭受不可抗力之災害損失而未受有保險賠償者，自得列為費用或損失，應為該條法文反面之當然解釋」。

又如在促進產業升級條例公布施行之前，有關公司溢價發行股票所取得之溢價收入，應否列入所得課稅問題，我國稅法中只有獎勵投資條例第25條規定：「生產事業依公司法規定，將發行股票超過票面金額之溢價作為公積時，免予計入所得額」，至於非生產事業發行股票溢價部分，可否免予計入所得額？法無明文，就此行政法院80年判字第1015號判決即運用反面推論，認為：「依獎勵投資條例第25條規定反面解釋，凡非生產事業，依公司法規定將發行股票超過票面金額之溢價作為公積時，應予計入所得額[14]。

」 反面推論（反面解釋）只有在「構成要件」的一方被充分的列舉時，始能成為一個有效的邏輯規則，否則如只作了一些例示規定，則人們尚得類推適用到其所未規定但與其所例示的案型類似的案型上，此時即不得逕為反面解釋[15]。

此種反面推論僅於法律明文規定或者至少依其意旨，僅於法律效果Ｑ限制於構成要件Ｐ，顯然為立法者所意欲或依法律之目的所要求的情形，始具有正當理由。

是否為此種情形，首先應依解釋的途徑探求之。

無論如何不得率爾承認反面推論；法律上規定不得理解為：法律效果應僅對於其所指稱的情形發生。

蓋反面推論本身在邏輯上即有瑕疵。

然而如果應承認反面推論的情形，則原則上不僅應排除類推適用，而且也排除法律漏洞的存在，蓋於此情形，違反計畫的或依法律的目的所應承認的法律規定的不完整性，大致上完全不存在[16]。

　　2.舉輕明重與舉重明輕 (1)舉輕明重 舉輕明重原則(argumentumaminoreadmaius)，亦即在立法者對於較不具有意義的情形，明確的加以規定時，則對於較重要的情形，其更是為立法者所意欲者。

換言之，法律對於一項（依其立法目的）較不重要的事實關係所規定的法律效果，更必須適用於比較重要的情形；亦即對於此類較重要的情形，乃包含法律所把握者以外的其他因素，而為系爭法律效果所支持者。

有關「舉輕明重」之法理，司法院大法官釋字第182號解釋理由書亦加以採納。

行政法院73年判字第1353號判例亦認為：司法院大法官釋字第187號解釋文前段「已闡明請領退休金應受保障，是以未獲發給服務年資或未領退休金之證明，即可依行政爭訟程序請求救濟，則較之更應予保護之請領退休金或有關退休金額之計算標準而發生爭執，自應亦可依法提起訴願或行政訴訟」，即亦根據「舉輕明重」之法理，肯認公務人員提起行政救濟的權利。

(2)舉重明輕 經由舉重明輕原則，同樣可以填補法律的漏洞，其乃是被推論：如果較多（較重的）的被允許時，則較少的（較不重要的）愈是被允許。

所謂舉重明輕原則(argumentumamajoreadminus)，係指如果依某一法律規定，對於構成要件Ｐ，適用法律效果Ｑ時，在該法律規定的立法的意旨(ratiolegis)適用於與Ｐ相類似的構成要件Ｂ，甚至於更為適當的情形，則該法律效果Ｑ愈是(erstrecht)必須適用於構成要件Ｂ。

換言之，舉重明輕乃是指由較大的推論到較小的情形(DerSchlussvomGrosserenaufdasKleinere)，意指如果依據法律規定，即使該項較重要的事實關係，仍不產生特定的法律效果時，則相對較不重要的事實關係，愈不產生特定的法律效果。

此種推論方式，也可適用於法律效果的層面，亦即如果一項事實關係，依據法律規定，產生較廣泛的法律效果時，則該項事實關係愈是產生較小的法律效果。

例如一個行為在法律上被承認作為解除事由時，則其愈是可以正當化作為終止事由，即使其終止事由係採列舉方式。

舉重明輕的正當化依據，係與類推適用相同，乃在於正義的要求，經評價相同的各個構成要件事實，應為相同處理，除非其不同處理，已經法律加以規定或者基於特殊的理由可加以正當化。

換言之，此種舉重明輕的推論，並非根據單純的形式上邏輯的推論程序，而是具有目的之性質，其正當化依據，是基於正義的要求，因為在不僅是相同性質的前提存在，而且其規定的要求，在擬相比較的案件，甚至於更強烈的被滿足時，則正義當然要求應為相同處理。

於此情形，平等原則的形式的特徵，不可或缺的必須溯及法律的評價問題，因此，導致舉重明輕不僅可以作為法律漏洞補充的方法，而且也是認定法律漏洞的一種手段。

3.目的性限縮 法律文義所涵蓋之案型，有時衡諸該規定之立法意旨，顯然過廣，以致將不同之案型，同置於一個法律規定下，造成對「不同之案型，為相同之處理」的情形，為消除該缺失，以貫徹系爭規定之立法意旨，顯有對原為其文義所涵蓋之案型，予以類型化，然後將與該立法意旨不符的部分，排除於其適用範圍之外，以符「不同之案型，應為不同之處理」的平等要求。

由於這裏涉及到將原為法律文義所涵蓋之案型，排除於該法律之適用範圍外，故其法律適用之性質，屬於法律補充。

就這種法律補充，學說上稱為「目的性的限縮」[17]。

如果類推適用的正當化依據，乃在於下述正義的要求：依據價值判斷標準的觀點，相同性質事件應為相同處理；則目的性限縮的正當化依據，亦在於下述正義的要求：不相同的事件應為不相同的處理，亦即從價值判斷來看，應採取必要的差別待遇。

目的性限縮可能是基於下述要求：基於應予限縮的規範本身的意旨及目的；或者基於另一規範的較優越的目的，否則將無法達成該目的；基於事物之本質或者基於對於某特定的案件類型應優先適用的法律原則（如誠實信用原則或比例原則等）。

如同基於法律本身可能導出類推適用的禁止（亦即當法律上規定已想要窮盡列舉，而可以允許反面推論的情形一般），在目的性限縮的禁止亦同，亦即如果基於法安定性的較優越的利益，要求嚴格遵守可能的文字意義的界限時，則禁止目的性限縮。

是否屬於此種情形，首先仍應依解釋的途徑探求之[18]。

目的性限縮，例如某項法律規定，法院對於散布猥褻物品者應判令被告「銷毀」，在具體案件中，系爭猥褻物品為極具藝術價值的藝術品，因此法院認為如逕予銷毀，似嫌過當，因此只要將該猥褻物品交付博物館，並課以只有藝術專家始得接觸該物品的負擔，當已滿足法律規定目的。

此種對於法律條文用語「銷毀」的適用，乃考量「比例原則」，以目的性限縮方式，修正其法律條文的適用範圍[19]。

又如釋字第180號解釋，就土地增值稅事件，對於平均地權條例及土地稅法規定土地移轉現值的認定，以「申請報移轉時的土地公告現值」為準，解釋其適用範圍僅限於「在法定期限（指訂定契約之日起一個月內）申報移轉現值」的情形，至於如未於規定期間內申請登繳納土地增值稅，嗣後再申請登記繳納時，除依法處罰或加計利息外，如土地公告現值有不同者，則不在該規定之適用範圍。

因此，其因自然漲價所生之差額利益，既非原納稅義務人所獲得，就此差額計算應納之土地增值稅，即應於有法定徵收原因時，另向獲得該項利益者徵收，始符合漲價歸公之基本國策及租稅公平之原則（參見本件解釋理由書）。

即係對於稅法規定，取向於立法目的與租稅公平原則而為目的性限縮。

　　4.目的性擴張 在法律文義所涵蓋的情形，如衡諸該規定的立法意旨，顯然過狹，以致不能貫徹該規範的意旨，因此，顯有超越該規定的文義的必要，以將其適用範圍擴張及於該文義所不包括的類型。

由於這裡涉及到將原不為法律文義所涵蓋的情形，包括於該法律之適用範圍內，故其法律適用之性質，屬於法律補充。

就這種法律補充，學說上稱為「目的性之擴張」[20]。

在行政法規的立法目的已經明確的被查明，而且如未加以修正，則勢將無法在某一部分的案件類型達成該法律目的，無法避免重大的價值判斷矛盾或無法避免明顯的違反正義的情形，即可進行目的性擴張。

目的性擴張與類推適用當接近，兩者均是將一個規律擴張及於依其可能的文字意義所未涵蓋的事實關係；兩者均涉及完全的實現法律上規律的目的，並避免一項無法正當化的價值判斷矛盾。

因此，在禁止類推適用之處，也禁止目的性擴張。

目的性擴張與類推適用之不目同為：經目的性的擴張擬予處理的類型，與法律所明文規定者不同（無類似性）。

造成法律規定帶有這種缺失的原因為：立法上衡諸其立法意旨，所選取的類型太過具體（過度類型化）。

因此，為貫徹該立法意旨，乃升高其據以類型化之特徵，將之再予抽象化，以兼容其他適當案型[21]。

（五）超越制定法的法的漏洞補充 上述法律漏洞的補充，是針對法律計畫的範圍內，在不違反立法者規定的意旨範圍內，進行漏洞的填補。

而超越制定法的造法（法的漏洞補充），則是針對法律制度的缺失，建構法律制度或補充法律規定的不足。

此原本屬於立法者應該立法的事項，未能及時立法，而基於「交易的需要」、「事件本質的要求」、「倫理性原則的要求」（例如人性尊嚴的保障、信賴的保護原則）等，可能得進行超越制定法的法的漏洞補充，以補救法律制度不足的缺失[22]。

例如私法上的信託與讓與擔保制度，在相關信託等法律未制定之前，最高法院即基於交易的需要與契約自由原則，以判例判決承認此項法律制度。

又如法律的規定與事件本質有重大不符合時，則可經由超越制定法的法的漏洞補充加以修正。

再如舊的法規與憲法規定不符合而未修正時，或立法者長期怠於立法而產生法的緊急狀態時，則法院可進行此種法的漏洞補充。

但如果其涉及取向於合目的性的政策決定之事務或是必須進行詳細具體的規範才能圓滿處理的事務時，亦即並非單純涉及經由特別的法律上衡量即可解決法律問題時，則在民主國家裡，原則上屬於立法者的事務權限範圍，不應由法官進行衡量決定而進行法的漏洞補充[23]。

此即構成超越制定法的漏洞補充的界限。

此類法的漏洞補充，例如司法院大法官審理案件法並未規定保全處分的制度，此項法律制度的缺失，司法院大法官釋字第五八五號解釋進行超越制定法的漏洞補充，解釋大法官有此宣告保全處分的權限，以保障人民權利。

該解釋理由書謂：「大法官依憲法規定，獨立行使憲法明文規定之上述司法核心範圍權限，乃憲法上之法官。

憲法解釋之目的，在於確保民主憲政國家憲法之最高法規範地位，就人民基本權利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價值之維護，作成有拘束力之司法判斷。

為符司法權之本質，釋憲權之行使應避免解釋結果縱有利於聲請人，卻因時間經過等因素而不具實益之情形發生。

是為確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而有異。

   保全制度固屬司法權之核心機能，惟其制度具基本權利與公共利益重要性，當屬法律保留範圍，應由立法者以法律明定其制度內容。

於立法機關就釋憲程序明定保全制度之前，本院大法官行使釋憲權時，如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利或憲法基本原則造成不可回復或難以回復之重大損害，倘依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態，對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免其損害時，即得權衡作成暫時處分之利弊，若作成暫時處分顯然利大於弊時，自可准予暫時處分之宣告。

」 又如有關危險山坡地的整治，對於山坡地危險聚落（包括老舊違章建築）的強制拆遷，涉及應否給予補償的問題（對於違章建築，依建築法規定本應可強制命令拆除，毋庸給予補償）。

就此，現行法律，如水土保持法規定並不明確，主管機關如為了公共安全考量，避免土石流等災難發生，在相關法制不備之前，而先以訂定行政命令方式給予安置補償，以達成順利拆遷，並進行水土保持的行政目的[24]。

此種作法，似可認為屬於進行超越制定法的漏洞補充。

[1]KarlLarenz著／陳愛娥譯，法學方法論，頁285以下。

[2]  黃茂榮，法學方法與現代民法，頁652。

[3]黃茂榮，法學方法與現代民法，頁685。

[4]  陳清秀，稅法上法律漏洞補充，收於氏著，稅法之基本原理，頁341（1997，增訂三版)。

[5]黃茂榮，法學方法與現代民法，頁693以下。

[6]  Weber-Grellet原著/李庭熙譯，民主法治國稅法上的法律補充，植根雜誌，八卷四期，頁20以下。

[7]  就此問題之詳細討論，參見葛克昌，人民有依法律納稅之義務－以大法官會議解釋為中心，收於氏著，稅法基本問題，頁128以下（1996，初版)。

[8]  黃茂榮，法學方法與現代民法，頁730。

[9]  同說，80年判字第1069號判決（行政法院裁判要旨彙編，十一輯，頁37），82年判字第607號判決（同彙編，十三輯，頁839）。

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