準用、類推適用、視為、推定、擬制 - 隨意窩

一、準用，法律明文規定就某事項適用某條規定： 係指法律明定將關於某種事項(法律事實)所設之規定，適用於其相類似之事項上；與此 ... 關於愛，我是一個小學生。

愛是完美主義者的唯一出路！日誌相簿影音好友名片 201206181326準用、類推適用、視為、推定、擬制、適用?用語法律條文就其構成要件或法律效果之規定，常引用其他之法條之規定，此於法學方法上稱為「引用性法條」。

引用性法條之功能，就立法技術之觀點言，在於避免二種性質相類似之事項重複繁瑣為相同之規定，或避免掛一漏萬之規定。

因此，法規中常就其中重要之事項予以規定，而另就此事項之構成要件或法律效果，另適用或準用其他法律之規定。

一、準用，法律明文規定就某事項適用某條規定： 係指法律明定將關於某種事項(法律事實)所設之規定，適用於其相類似之事項上；與此相類者為「類推適用」，即關於某種事項，在現行法上尚乏規定，法院於處理此種事項時，得援引性質相似之法規，以資解決之情形。

易言之「準用」與「類推適用」，同為法規之比附援引，不同的只是有無法律之明文規定而已。

依法律規定為準用時，僅須適用該法律規定之效果，不包括其法律要件；再者，有時亦非可全盤適用該法規之效果，僅於其事項「性質相同」之前提下，方可適用該法規之法律效果。

例如民法第81條規定：「限制行為能力人於限制原因消滅後，承認其所訂立之契約者，其承認與法定代理人之承認，有同一效力。

故準用本質上亦為類推適用之一種（鄭玉波，法學緒論，第65頁，台北，三民書局，1994年8月第4次修訂再版），但與類推適用不同者則為前者係法律有明文之規定，而後者則法律並未有明文之規定。

例如消防第32條第1項第3款規定：「受前條調度、運用之事業機構，得向該轄消防主管機關請求下列補償：……三、被調度、運用之消防、救災、救護人員於接受調度、運用期間，應按調度、運用時，其服務機構或僱用人所給付之報酬標準給付之；其因調度、運用致患病、傷殘或死亡時，準用第30條規定辦理。

」依上開規定，被調度、運用之消防、救災、救護人員因調度、運用致患病、傷殘或死亡時，可準用第30條各項規定請求依其本職身分有關規定請領各項給付。

前條規定，於前項情形準用之。

」  二、類推適用，乃法律規定有漏洞，基於等者等之的法理，相同事件應為相同之處理，所以，類推適用於相類似之規定：  類推適用係填補法律漏洞的一種方法。

所謂類推，乃比附援引，即將法律於某案例類型A所明定的法律效果，轉移適用於法律未設規定的案例類型B之上。

蓋相類似者，應作相同的處理，係本諸平等原則，乃正義的要求。

此項基於平等原則而為的價值判斷，一方面用於決定法律漏洞與立法政策錯誤的界限，作為認定法律漏洞的依據，他方面則作為類推適用的基礎。

三、視為，立法者衡量利益、價值，特將符合某種要件之事實，擬制(以明文強制規定之)成為特定之法律事實。

四、推定，立法者衡量利益、價值，特將符合某種要件之事實，推測其屬於特定之法律事實，與「視為」之相異處，乃推定可舉反證推翻；視為則不能舉反證推翻，話說了算。

五、擬制(英語：fiction，德語：Fiktion)，以法律規定使成為之，法律中多以｢視為｣表之。

係使法律能對生活關係有合理的規範，依據法律政策，將特定事實確定，而不考慮真實為何，在法條文字中，擬制以「視為」表示；由於擬制為法律政策上的一種擬定，並以立法手段將法律適用的價值判斷決定生活關係中的事實，故不容許舉反證加以推翻，此與推定不同。

又、推定是指法律明文規定，符合一定構成要件時，為了避免舉證困擾，先賦予某種效果，但容許當事人舉證推翻者。

例如當事人雙方就契約的必要之點意思表示合致，則推定契約成立，不過當事人仍然可以舉證主張契約並未成立。

和推定應與區別者為視為，是指法律明文規定，符合一定構成要件時，擬制發生一定效果，並且不容許當事人舉證推翻者。

例如法律行為經撤銷者，視為自始無效，此時當事人即不得就契約是否有效爭執。

按我國現行法上有「擬制」及「推定」二種立法方式。

一般有稱為為「擬制」主義及「推定」主義。

｢擬制｣與「推定」的區分是否以事實為基準，亦法律效果為「推定」時，原則以法律明文推定為事實，如真實不符時，以真實為準。

反之「擬制」則以法律明文為事實，如真實不符時，仍不以為真實為準，以法律明文為事實。

要採行「擬制」或「推定」須視立法者的決定，故從法條文字而言以「視為」表示時，即為「擬制」主義。

而以「推定」表示時，即為「推定」主義。

故我國民法第七條規定「視為」，故為「擬制」主義。

六、適用，係指完全依照法律之規定而適用其他法律之規定，也就是法律明定關於某一事項之規定，直用於某一事項。

如災害防救法第1條規定：「為健全災害防救體制，強化災害防救功能，以確保人民生命、身體、財產之安全及國土之保全，特制定本法。

災害之防救，本法未規定者，適用其他法律之規定。

」另民法第87條第2項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。

」上開規定，即就災害防救法未規定事項，或通謀虛偽意思表示而另有隱藏他項法律行為者，明定完全適用該其他法律之規定。

另有詼諧一說： 如果您在路上看到您的朋友手裡牽著一個女孩，狀似親密，您在心裡會[推定]那女孩應該是他的女友，但是下次您遇到他時，他可以否認，如果他可以提出另一個女生的照片、並證明其為真女友，那就可以推翻您先前的[推定]。

如果您認為會在大街上男女作親密接觸，不管是不是正牌女友，都一律[視為]該男生的女友；既然該女生已被您[擬制] 規定[視為]為女友，那麼不管他或她承不承認，都不能改變您先前所認定的見解。

至於男與男的親密接觸行為，可以[類推適用]這個見解，也算親密接觸行為的話，則其中一男便可被[視為]是另一男的｢女友｣；又，如果有個女生不是該男生的女友，而是他的妹妹，或許她與她哥的互動可以[準用]女友的特殊權益：譬如刷她老哥的卡、借用她老哥的車等等。

實際上她不是他的女友，但是她一旦在大街上與她哥進行男女親密接觸行為，會被您[視為]女友喔。

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