刑法總論第二章

（一）禁止類推原則：刑法上由於罪刑法定原則之故，禁止對行為人不利的類推適用，類推禁止的範圍包含犯罪成立要件及其法律效果。

但並不排斥對行為人有利的 ... 關閉廣告 人生~就是走走看看 跳到主文 最愛藍藍的天白白的雲..最愛走向高山.走向海洋..走向天之涯.. 聽鳥語..聞花香、一本書.一張cd.恬恬的心情. 簡單的心.過平凡的生活.. 最愛讓心..留在值得的所在.. 原來幸福一直都在. 部落格全站分類：生活綜合 相簿 部落格 留言 名片 Oct02Fri201509:22 刑法總論第二章 第二章刑法的主要原則 壹、我國刑法第1條(罪刑法定原則) 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。

簡言之：沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰。

罪刑法定原則的目的在於：防止國家濫用刑罰並保障個人權利。

德國刑法理論大師封。

李斯特說：罪刑法定原則乃犯罪者的大憲章。

罪刑法定原則理論之基礎：自由主義與啟蒙思想，最嚴格意義的法律保留原則，基於公法上三權分立制衡理論，一般預防思想及罪責原則。

罪刑法定原則：則是由禁止類推適用、禁止習慣法、禁止溯及既往及要求明確性等四個派生原則所構築而成。

（一）禁止類推原則：刑法上由於罪刑法定原則之故，禁止對行為人不利的類推適用，類推禁止的範圍包含犯罪成立要件及其法律效果。

但並不排斥對行為人有利的類推適用。

（二）習慣法禁止原則：不得以習慣法來創設或加重罪名或刑罰。

（三）溯及既往（回溯）禁止原則：至於有利於行為人之回溯，基於前述容許對行為人有利類推的相同理由，並不在禁止之列。

（四）明確性要求：基於罪刑法定原則的要求，無論是犯罪的成立要件還是法律效果，都應該力求明確，使一般人民能夠暸解什麼是禁止的行為。

犯罪成立要件儘管絶對的明確難以強求，但至少要有合理的明確性，人民也才能預見可能的處罰及其範圍。

台灣早期白色恐怖時代的匪諜罪、己廢止的懲治盜匪條例和檢肅流氓條例，皆有違反犯罪要件明確性的不當規定。

法律效果的明確性方面，如果法定刑全部採取絶對唯一刑的話，即只有規定一種法律效果（如唯一死刑）固然合乎明確性要求，但完全忽略個案差異，現代刑法多半採行調和之道，承認相對不定期刑，即法定刑設定一定範圍，在此範圍內法官依照個案情節科處合乎罪責的宣告刑，例如強制性交罪的法定刑為３年以上１０年以下有期徒刑。

如要求嚴厲懲處，則屬於絶對不定期刑，徹底違反罪刑法定原則的明確性要求，為現代法治國家所不容。

唯法律效果規定「應處以下有期徒刑，由於賦予法官裁量的空間從2個月到15年以下有期徒刑，還是太大，因此，一樣不合乎明確性要求。

」 貳、刑法的解釋 依照解釋機關的不同：可分為立法解釋、司法解釋、行政解釋 立法解釋：是指由立法者於法律條文中所為的解釋，例如：刑法第10條 (名詞定義) 稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。

稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。

稱重傷者，謂下列傷害： 一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。

稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。

司法解釋：指機關所為之解釋，依照我國現行體制又可分為一般法官在審判案件時對於相關條文所為的解釋，以及司法院大法官對於憲法與法律所產生疑義解釋。

行政解釋：則是行政機關對法律疑義作解釋，對於司法機關並無拘束力。

依照法律解釋的結果是擴張了或是限縮了來的文義範圍，又可分為擴張解釋與限縮解釋 擴張解釋：指在文義可能的範圍，擴大解釋條文的內涵；反之則為限縮解釋。

以刑法第173條的放火罪為例，若將燒燬解釋為全部燒掉才算，即屬限縮解釋；反之，燒掉部分即算燒燬，即為擴張解釋。

擴張解釋與類推適用不同，擴張解釋未逾越法律條文的文義，因此尚未違反罪刑法定原則，類推適用的對象須已超過法律條文的文義，屬於法律漏洞，不利行為人的類推適用則會違反罪刑法定原則。

依解釋方法而區別： 一、 文義解釋：法律條文乃以文字，語言的記載來形成，故解釋第一步是就條文字面意思進行直接的理解，從字面探求法律所使用文字語言的正確意義，稱為文義解釋也叫做文理解釋。

又分為主觀解釋論和客觀解釋論。

主觀解釋論：指解釋法律時應解釋立法者之意思。

客觀解釋論：法律解釋的對象是法律本身之意義→現代法學方法多半傾向客觀解釋論為主。

二、 歷史解釋：又稱立法沿革解釋，也就是上述的主觀解釋，指解釋法律條文時以立法過程之相關資料探求立法者的真意，立法或修法的立法理由是其中最為重要的參考資料。

三、 體系解釋：或稱系統解釋，指對一定的條文的解釋，透過刑法規範，條文之間相互聯繫，相互對照的方式，透過查明這些規範，條文在刑事立法總體系中的地位和意義的方法，以確定在相互關聯中的規範意義及其中何者具有決定意義或上位意義。

四、 目的性解釋：指依照法律的規範目的來解釋法律的根本意旨，解釋結果能限縮或擴張了文義的內涵，也可能產生目的性的限縮或擴張。

五、 合憲性解釋→憲法優位原則 現行刑法之立法解釋 就刑法常用的一些特定用語，我國立法者在刑法總則編第10條以立法方式加以定義，稱為立法解釋。

1、   以上、以下、以內：俱連本數或本刑計算。

2、   公文書：謂公務員在職務上製作之文書。

3、   重傷：謂下列傷害 一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。

（例如毀容，縱使五官機能還在而不能稱為毀敗，但毀容對個人心理和臉部造成重大創傷。

） 本項定義採（列舉＋概括）第一到第五為列舉，以身體機能是否受損為準；第六為概括，本條為混合的立法方式。

４、稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。

刑法上之公務員 1、   以公務員主體之犯罪→純正特別犯:僅具公務員資格者才能構成；不純正特別犯：以公務員資格作為加重處罰事由。

2、   以公務員為對象之犯罪：如妨害公務員依法執行職務或侮辱公務員罪。

3、   公文書之相關犯罪， 新刑法公務員定義為下列三大類： 1、   依法令服務於國家，地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者：係指國家,地方自治團體所屬機關中依法任用之成員。

補充資料： 99台上4449:因公立學校非行使國家統治權之國家,地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教，職員自非依依法令服務於國家，地方自治團體所屬機關之身分公務員。

公營事業機構，如交通部台灣鐵路管理局，公立學校，公立醫院，政府損助成立之各種財團法人機構等，非屬國家，地方自治團體所屬機關，故非刑法上之公務員。

國家，地方自治團體所屬機關中之司機，工友。

技工等，係單純從事機械性，肉體性之工作，非關法定職權，故非公務員。

實例如98台上7191：村，里長辦理村里之公務及交辦事項，自屬依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

替代役男非身分公務員;是否屬授權公務員應視其工作性質於事務要件上為判斷,如服警察役者屬之. 但照顧老弱殘疾或維護環境清潔者不屬之。

2、   其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。

農田水利會會長其及專任職員屬之。

補充資料： 99台上6103公立學校校長及其教,職員雖非身分公務員,但如負責學校採購事務之承辦,監辦人,為有採購職務之人,於其從事政府採購業務之法定職務權限時,應認係授權公務員。

3、   受國家，地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

承辦人員應屬刑法上公務員。

補充資料： 但行政輔助人／行政助手不屬公務員。

例如契約委託於檢察署執行採尿事務之人，受警方委託從事拖吊業務之業者。

新刑法性交之定義：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

刑法的效力：乃指本法的法律效力所及的範圍，易言之，即本法對於人、事、時、地的效力範圍。

茲分述如下： 一、 刑法對於人的效力 （一）本法對於人的效力的原則規定：本法第3條 (屬地主義)本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。

(不問是本國人或外國人含無國籍人，均適用本法處斷)。

在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。

（二）刑事免責權與豁免權：在國內法與國際法上有些例外： 1.一是對於具有執行憲法性的特定職務的身者，提供其免受刑事追訴或刑法制裁的保障； （1）國內法： a、立委或議員的刑事免責權：憲法第73條 （立法委員言論免責權） 立法委員在院內所為之言論及表決，對院外不負責任。

言論免責權，應做最大程度的界定，舉凡立法委員在院會或委員會的發言質詢提案表決以及與此直接相關的附隨行為。

（言論免責權：憲法保障言論免責主要目的在於透過保障個別立法委員的問政空間，而不受到外界的強力干預，能充分的暢所欲言，確實的代表民意行使職權。

b、總統的刑事豁免權：憲法第52條（刑事豁免權）總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。

（本條係指保障總統在憲政上的特殊地位與憲政的安定所為的規定，在性質上應屬刑事程序法上的種訴訟障礙而已，而無涉於本法對於人的效力範圍。

為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為有實體的免責權。

） 總統違犯內亂罪或外患罪以外的各種犯罪者，若未經罷免或解職，而仍在職中者，則不能對總統進行偵查起訴或審判，這即是總統的豁免權不受刑事上之訴究。

（2）國際法：對於具有執行國際性的特定職務的身分者，享有不受刑事追訴或刑法制裁的優遇。

在國際法上享有治外法權之人（Exterritorialen），例如外國元首及其同行家屬與隨從外國使節（含大使公使領事）等，他們不必接受我國高權統治，自亦不受我國司法權所審判。

治外法權的性質是屬構成訴訟障礙的外交豁免權。

刑法之效力範圍：時、人、事、地，時的效力與罪刑法定原則頗有關係，人、事、地三者效力必須一起看待。

刑法的時間效力：本法的時間效力與其他的法律同，原則上係以總統依法公布施行之起，發生效力，並至廢止之日，喪失效力，故自施行時起至廢止時，本法均具效力。

（一）以行為時的法律規定為準：依罪刑法定原則，刑法所處罰的行為，僅限於行為時的刑事實體法所明文規定者，刑事實體法所未規定的行為，即不構成犯罪。

本法第1條 (罪刑法定主義)行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。

所謂行為時，在作為犯與不作為犯則有所不同； 作為犯乃指行為人實施犯罪行為之時，係依意思活動，而非依行為發生結果的時刻為準。

不作為犯，則以不作為人應當有所作為之時為準。

（二）刑法新增處罰條款：刑法因修正而新增處罰條款，將某些不法行為犯罪化，使其成為刑法所加以罰的犯罪行為，則會形成行為當時法律不為罪，但是行為後法律卻以為罪的現象。

依本法第一條之規定，行為之處罰，以以行為時之法律有明文規定者為限。

可知，行為時法律無明文規定的行為，即不在本法處罰之列。

因此，修正後的刑法對於修正前不為罪的行為，即無適用餘地。

（三）刑法刪除處罰條款（除罪化） 行為當時法律以為罪，但是行為後法律卻不為罪的現象，因此，在偵查中，則檢察官應為不起訴處分，在審判中，則法院應諭知免訴的判決。

如行為己經法院裁判確定後，法律始變更而不再處罰讓行為者，由於裁判確定力，不受法律變更而受影響，故法院對該行為的確定裁判仍屬有效存在，僅影響裁判執行而已。

因此，本法第二條第三項規定：處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。

補充資料： ◎限時法，是指法律制定時就已經特別規定只適用於在特定期間，故限時法於期限屆滿時，就自動失其效力。

（例如2006.8.31大地震的831救災法，明定同年9/15起施行至同年10月底止，第10條規定因本次831災害有妨害救災，囤積居奇，哄抬物價之行為者，處5年以下有期徒刑。

若進口商T在同年9月底，囤積數百台發電機，並將售價從原來的每台10萬元提高為50萬元，經檢察官偵查起訴，於同年12月間裁判。

此時，限時法本來就為逹該次救災目的而限定期限，法律並無變更，刑法亦未廢除處罰規定，T在行為時正在上開時間，而其所為也正是在該法所欲處罰的行為，其應刑罰性及需刑罰性皆未因限時法經過而喪失，故不生新舊法比較，也無從輕原則問題。

實例：1999.9.25總統針對921震災緊急發布之九二一重建暫行條例,第71條規定：在緊急命令施行期間內，犯緊急命令第十一點所規定之罪者，於緊急命令施行期滿後，仍適用緊急命令第十一點之規定處罰。

（四）刑法變更可罰性的範圍或法律效果：在此情況下，刑法的時間效力上需要解決的問題乃在於行為人的行為究應依據行為時的舊規定，或是應依據裁判時的新規定來定罪科刑，茲分述如下： 1.立法例：行為人的行為因為新法與舊法各有不同的可罰性範圍或處罰規定，究應適用何種規定處斷，各國規定計有下列四種不同立法例： (1)從舊原則（行為時法）：依舊法（即行為時的法律）不問新法（即裁判時法律），一概依舊法處斷。

(2)從新原則（裁判時法）：新法既經公布施行，不論新舊法的輕重，自應採行新法做為處斷行為的依據。

(3)從輕原則：比較新法與舊法的輕重，而適用最有利於行為人的輕法。

(4)折衷原則：又可分為， 從舊從輕原則：原則上依舊法處斷，但若新法的處罰較舊法為輕時，則適用較輕的新法。

從新從輕原則：原則上依新法處斷，但若舊法處罰較新法為輕者，則例外地依較輕的舊法處斷。

1.本法的規定 ☉◎ (1)採從舊從輕的折衷原則：本法第2條第一項(從舊從輕主義)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

(2)非拘束人身自由的保安處分採從新原則：保安處分乃是為了防衛社會及矯治犯人而設立的社會保安措施，故適用新法。

本法第2條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

(3)行為後法律有變更:所謂行為後法律有變更，係指犯罪行為終了之後，法律規定的犯罪行為的法律要件或其法律效果有所變更而言。

刑法變更處罰規定：包含了犯罪刑罰效果變更，犯罪法律要件變更及混合兩者變更等三種情形。

第一種犯罪刑罰效果變更：指新法加重或減輕犯罪刑罰效果而言。

即變更前與變更後之法律均認為有罪，但刑罰輕重不同，法官應依刑法第二條第一項之從輕原則，比較新舊法何者對行為人較為有利，適用輕法。

第二種是擴張或限縮犯罪的法律要件：新舊刑罰相同，但構成要件主客觀要素，阻卻違法事由，阻卻責任事由或個人阻卻刑罰事由等變更，法官仍依刑法第二條第一項之從舊從輕原則，比較新舊法何者對行為人較為有利，適用輕法。

第三種是犯罪的法律要件與刑罰效果皆變更：先將具體個案（而非抽象法律比較）法官仍依刑法第二條第一項之從舊從輕原則，比較新舊法何者對行為人較為有利，適用輕法。

例如刑法第131條公務員圖利罪 公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令（主觀要素），直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。

犯前項之罪者，所得之利益沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

PS：如行為人並非明知違背法令，便不成立圖利罪。

PS:空白構成要件之變更，是否屬於刑法第二條第一項所稱之法律變更？或僅屬事實變更而無關從輕原則，學說與實務見解有所爭執。

所稱空白構成要件，係指系爭犯罪構成要件雖有罪名、法律效果與部分的構成要件，但其具體的禁止內容，則另由其他的法律或行政規章或命令來補充，加上之後才能成為完整的構成要件。

例如違背預防傳染病法令罪第192Ⅰ，需藉由預防傳染病所公布之檢查或進口之法令，才能確定具體構成要件的內涵，實務常見的走私罪：私運管制物品進口，出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑。

。

。

，管制物品及其數額，由行政院公告之，若行政法令所公告的內容變更，具體禁止內容亦隨之變更，若因而影響行為可罰，不可罰者是否應比較新舊法令並適用最有利於行為人的輕法？ 我國實務多認為上開公告變更僅屬事實變更，而非法律變更，無刑法第二條第一項從輕原則適用。

補充資料: 94台上771：按刑法第二條第一項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第一百七十條之規定自明。

行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。

行政院依懲治走私條例第二條第四項之委任立法，將原公告之管制物品及其數額重行公告，乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，是無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之走私行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響，即無刑法第二條第一項之適用。

刑法所謂法律變更的意義，應是指關於刑罰權形成判斷相關的法律內容或範圍變更而言，而非僅是刑法所規定的形式而已。

刑法變更保安處分規定 一、 舊法見解：一律適用裁判時之新法。

通說認為因為保安處分與刑罰的法理基礎不同，即保安處分目的在於保衛社會安寧與矯治行為人，針對行為人而非行為本身所設，著眼於行為人的社會危險性。

（一）    保安處分的性質及其與刑罰的關係，未可一概而論，應予區分拘束與非拘束人身自由之保安處分。

（二）    拘束人身自由之保安處分，有自由刑的色彩，應受罪刑法定原則，罪責原則之配，應比較新舊法適用從輕原則。

二、 新法見解：新刑法就保安處分先予區分拘束人身自由與非拘束人身自由兩大類，適用不同的立法原則 （一）拘束人身自由之保安處分：有自由刑色彩，同刑罰之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

與刑罰一同適用罪刑法定原則，刑法第2條(從舊從輕原則) 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

在裁判確定後始廢除保安處分規定情形，2005年新刑法比照刑法刪除處罰規定情形，規定：處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。

補充資料： 新刑法所稱（拘束人身自由之保安處分），包括感化教育施毒的禁戒處分強制工作性侵害犯罪的強制治療；（非拘束人身自由保安處分）包括保護管束以及酗酒的禁戒處分及監護處分。

（二）非拘束人身自由保安處分：適用裁判時之法律（從新原則），維持保安處分之功能與目的。

新刑法與從輕原則之實務見解（2006.7.1.施行新刑法新舊法比較與從輕原則之關係，最高法院決議如下：） 一、 法律變更之比較適用原則 （一） 新法第2條第１項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第１項之規定，為（從舊從輕)比較。

（二） 基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

必行為時與行為後法律均有處罰之規定，始有新法第2條第１項之適用。

（三） 拘束人身自由之保安處分，有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律規定不同者，依新法第一條，第二條第一項規定，定其適用之法律。

至於非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律。

（四） 比較時應就罪刑有關之共犯未遂犯想像競合犯牽連犯連續犯結合犯以及累犯加重自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形。

綜其全部罪刑之結果而為比較。

（五） 從刑附屬於主刑，除有特別規定外，依主刑所適用之法律。

補充資料： 97台上5292:附屬於主刑之從刑，如褫奪公權没收追徵或牴償等，依主刑所適用之法律。

從刑附屬於主刑原則，係指從刑應與主刑一併於判決主文內宣告之，不得單獨或裂割宣告而言。

並非指從刑必須一律適用與主刑相同之法律。

二、刑法用語之立法定義：稱公務員者，謂下列人員： 1、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

（職務公務員） 2、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

（受託公務員） 因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

三、刑 (一)主刑。

1.罰金刑：新臺幣一千元以上，以百元計算之。

新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

2.刑之重輕：刑之重輕標準，依裁判時之規定。

(二)易刑處分。

易科罰金之折算標準易服勞役之折算標準反期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

四、累犯：新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

五、數罪併罰 （一）定應執行之刑：刑法第51條(數罪併罰之方法) 數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者： 一、宣告多數死刑者，執行其一。

二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。

新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。

（二）想像競合犯：第55條 (想像競合犯及牽連犯)) 一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。

（三）牽連犯：犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。

（四）連續犯： 1.連續數行為而犯同一罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。

若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。

2.常業犯之規定刪除後之法律比較適用，同前。

六、刑之酌科及加減： 1.新法第57條第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更。

2.新法施行前,犯新法第61條 (裁判免除)2-6款增訂之罪名者,新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

例如: 二、第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

三、第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。

四、第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。

五、第三百四十二條之背信罪。

六、第三百四十六條之恐嚇罪。

3.犯罪及自目均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

犯罪在新法施行前者，自首在新法施行後，應適用新法第62條之規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

　 4.未滿18歲之人在新法施行前,犯刑法第272條之罪者,新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

5.新法施行前,犯法定本刑為死刑無期徒刑之罪,有減輕其刑之原因者,新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

6.新法施行前，法定罰金刑有加減之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

七、緩刑：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定：第74條 (緩刑要件) 受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算： 一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項： 一、向被害人道歉。

二、立悔過書。

三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。

四、向公庫支付一定之金額。

五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。

六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。

七、保護被害人安全之必要命令。

八、預防再犯所為之必要命令。

前項情形，應附記於判決書內。

第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。

緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。

八、保安處分：監護處分或酗酒禁戒處分強制工作或強制治療拘束人身自由保安處分事由等，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

九、告訴或請求乃論之罪：告訴或請求權之行使撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，亦係罰法律之變更，而有新法第2條第1項之適用。

刑法人、事與地之效力：我國就刑法對人（何人所犯），對事（犯何罪），對地（於何地所犯）的適用範圍，犯罪連結點何在？連點及適采本國刑法的前提，大致有以下幾個： 1.首要者，乃犯罪地（屬地原則）第3條  本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。

在中華民國領域外之中華民國 船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。

稱領域，包括領土、領海領空。

犯罪地，兼指犯罪之行為地及結果地，只要行為地或結果地有一在我國領土、領海領空者，即為在我國領域內犯罪。

屬地原則之擴張： 國旗原則：在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論，視為本國領域之延伸，擴張刑法的適用範圍。

凡在本國領域內犯罪，不論行為人或被害人是本國人或是外國人或是無國籍人，亦不問行為人違犯何種犯罪與侵害何種法益，均適用本國刑法處斷。

但，我國駐外使館內之犯罪不適用本條。

2.其次，犯罪人的國籍（屬人原則）：以行為人國籍為連結點，也稱積極的屬人原則；以被害人國籍為連結點是為消極的屬人原則。

我國刑法本此原則，就兩種原則分別規定： （1）對公務員之屬人原則，我國公務員在我國領域外犯瀆職罪，縱放或便利脫逃罪，偽造公文書罪，公務侵立罪時，仍得依我國刑法處斷。

著眼於行為人之身分。

(2)對一般國民之屬人原則，一般國民在領域外犯罪須具備下列四要件，始得依本法處罰。

a.行為人為本國國民，在領域外犯罪。

b.行為人所犯為刑法第5、6條以外之罪。

c.行為人所犯之罪依本法規定最輕本刑3年以上有期徒刑之法定本刑。

d.該行為依犯罪地之法律亦處罰。

3.受害法益（保護原則）： a.保護本國之國家法益：我國刑法於我國領域外犯下列各罪者，適用之：內亂罪、外患罪、妨害公務罪、偽造貨幣罪、偽造有價證券罪、偽造文書印文罪、及行使211.213.214文書罪。

b.保護本國之個人法益：我國刑法也將適用範圍擴張至領域外侵犯我國國民個人法益之情形，但須符合幵列五個要件： 1行為人為外國人， 2被害人為我國人， 3行為人所犯為刑法第5、6條以外之罪， 4行為人所犯之罪依本法規定最輕本刑3年以上有期徒刑之法定本刑， 5該行為依犯罪地之法律亦處罰。

4.世界共通犯罪（世界法原則）：此原則基於世界共同秩序的維護，不論行為人國籍，不問犯罪地何在，也不問是否侵害國內法益，各國刑法皆得適用之原則。

我國刑法規定，凡在領域外犯下列規定者適用本法： 劫持交通工具或危害飛航安全之公共危險罪，毒品罪，（但施用毒品，持有毒品，種子，施用毒品器具罪，不在此限，）使人為奴隸或買賣質押人口之妨害自由罪及海盜罪。

補充資料： 第5條 (保護主義、世界主義─國外犯罪適用) 本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之： 一、內亂罪。

二、外患罪。

三、第一百三十五條、第一百三十六條及第一百三十八條之妨害公務罪。

四、第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險罪。

五、偽造貨幣罪。

六、第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。

七、第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十六條行使第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條文書之偽造文書罪。

八、毒品罪。

但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限。

九、第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪。

十、第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪。

屬地原則之限縮： 一、國內法上之限縮： 免責權→立委，議員→一旦具備→不構成犯罪。

免訴權→立委→在會期中→非經立法院之許可→不得逮捕或拘禁→仍構成犯罪→只是發動逮捕拘禁之強制處分時，受到特殊的限制。

憲法第52條的性質(刑事豁免權） 總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。

顥然是程序上的追訴限制規定，與實體法上是否免責無關，本條僅限縮刑事訴訟法的效力，並未排除刑法的效力。

總統在任內所為大大小小的犯罪，在其經罷免或解職後，都得依刑法規定論罪科刑。

二、 國際法上之限縮：即具有一定身分之外國人，依國際條約或國際慣例，縱使在我國犯罪，亦不在我國刑法效力範圍內。

指享有外交豁免權者而言，例如外國元首，外國使節或駐我國領域內之外國軍隊。

國內外刑法效力之競合：第9條 (外國裁判服刑之效力) 同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。

但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。

刑法效力審查順序表： A.我國領域內犯罪，依屬地原則，在我國刑法效力範圍之內。

只要犯罪地（含行為地，結果地）在我國領域，不問領土，領海，領空，也無論行為人，皮害人之國籍，皆適用之。

（刑法第3,4條）。

B.我國領域外之犯罪，原則上不在我國刑法效力範圍，但若符合下述情形之一者，則例外亦為我國刑法效力所及： a.無論任何人在我國航空器船艦內之犯罪（第3條後段國旗原則）; b.我國公務員在國外之特定犯罪(第6條之屬人原則); c.我國民民在國外之特定犯罪(第7條之屬人原則); d.非我國人侵害我國個人法益之特定犯罪(第8條之保護原則); e.無論任何人侵害我國整體法益或世界共通法益之特定犯罪(第5條1~3,5~7之保護原則與第5條4,8~10之世界法原則)。

PS:原則上，上列審查火準有先後順序，因此，若犯罪地乃停泊在桃園機場的民航班機內，由於屬我國領域內之犯罪，因此不問行為人與皮害人之國籍，亦不問班機國籍，依A.應根據刑法第3條前段之屬地原則，認定乃我國刑法效力所及。

同理，若犯罪發生於航行公海上之我國籍航班機內，依B.a.應根據刑法第3條後段認定乃我國刑法效力所及，不問行為人與被害人之國籍，亦不再審查是否符合b.~e.所列事由。

  以下為參考林山田老師的教科書資料: 刑法的效力：係以屬地原則為主要原則，並配以屬人原則、保護原則、世界法原則等輔助性的原則。

1.主要原則（屬地原則）:刑法的空間效力係以屬地原則為主要原則。

所謂屬地原則(Territorialitatsprinzip)乃謂凡在本國領域內犯罪，不論行為人或被害人是本國人或是外國人或是無國籍人，亦不問行為人違犯何種犯罪與侵害何種法益，均適用本國刑法處斷。

刑法係基於國家主權而制的國內法，刑罰權又是家主權的一種主要內容，故在國家主權所及的領域內，即屬刑法有效適用的範圍。

現行法第3條前段(屬地主義)本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。

稱領域，包括領土領海領空。

現行法第3條後段(屬地主義)在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。

在我國駐外使領館內犯罪者，實務的見解認為，假如駐在國同意放棄其刑事管轄權者，則在我國駐外使領館內犯罪者，即得以在我國犯罪論，而適用本法處斷。

犯罪地有行為地與結果地之分，刑法第4條(隔地犯)犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。

2.輔助性原則（例外規定）：刑法的空間效力以屬地原則為原則，尚兼採屬人原則、保護原則、世界法原則等輔助性的原則。

在實體法上凡在本國領域內犯罪，不論行為人或被害人是本國人或是外國人或是無國籍人，亦不問行為人違犯何種犯罪與侵害何種法益，均適用本國刑法處斷。

唯在程序法上，因為犯罪地在本國領域外的外國，只有透過國際法互助的引渡，始能加以追訴或審判。

述如下： (1)屬人原則：乃謂凡本國人違犯本國刑法者，無論行為人係在本國領域內或是領域外，均適用本國刑法處斷。

本法採屬人原則的規定計有： a.本國公務員在本國領域外犯特定之罪 b.本國人在本國領域外犯特定之罪 本法所採的屬人原則並非毫無限制，而應具備下述四要件，始有本法之適用： （a）行為人必須為本國人民，而於本國領域外違犯。

（b）行為人所犯之罪必須是第五條與第六條以外之罪。

（c）行為人所犯之罪的最輕本刑為三年以上有期徒刑。

（d）行為人所違犯的行為必須依犯罪地的法律亦認為係犯罪而設有處罰規定。

(2)保護原則：乃謂凡侵害本國重要的國家法益或本國人民重要法益的犯罪，無論行為人為本國人或外國人或無國籍人，亦不問犯罪發生於本國領域內或是領域外，均適用本國刑法處斷。

外國人在本國領域外，針對本國重要的國家法益或本國人民重要法益的侵害，亦列入本國刑法之適用，這即形成保護原則。

本法採保護原則的規定計有： a.保護本國的國家法益：有關內亂罪與外患罪關係政與國家的存立安全，妨礙公務罪足以妨礙本國公權力的行使，而偽造貨幣罪偽造有價證券與信用卡罪以及偽造文書罪則關係我國財政金融與公共信用，刑法自有特別加以保護之必要，故不問本國人或外國人或無國籍人，雖在本國領域外違犯者，仍應適用本國刑法科處。

b.保護本國人民的法益：本法第8條(國外對國人犯罪之適用) 前條之規定，於在中華民國領域外對於中華民國人民犯罪之外國人，準用之。

外國人在本國領域外，對於我國人民違犯第5條第6條兩條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑，且依犯罪地的法律亦認為犯罪而設有處罰的規定者，仍得適用本國刑法科處。

刑法為了能夠逹成保護法益、抗制與預防犯罪、保障人權、矯治行為人、賠償犯罪被害人以及給予行為人贖罪的機會等多元目的或功能，必須遵守一些基本原則：包括罪刑法定原則、法治國原則罪責原則與比例原則、慎刑原則與人道原則等刑法主要原則。

一、 罪刑法定原則：重要的刑法原則、憲政層次的憲法原則、為保障人權的大憲章亦是犯罪行為人的大憲章。

罪刑法定原則乃謂那些行為係屬刑法上的犯罪。

以及對於這些犯罪應該如何加以處罰，均必須在行為之前透過法律明確加以規定，亦即犯罪行為的法律要件及其法律效果，均必須事先以法律明文加以規定。

德國學者封。

費爾巴哈首先以拉丁文（nullnmrimensinelege）無法律即無犯罪，（nuiiapoenasinelege）無法律無刑罰，表示罪刑法定原則，並將這個原則規定於其１８１３车所提出的拜耶王國刑法法典（DasbayerischeStrafgesetzbuch）之中. 罪刑法定原則的重要性：使刑法能夠具有法確定性，產生刑罰威嚇功能、保障人權，因此罪刑法定原則從刑法原則躍昇為民主法治國家中一個極為重要的憲法原則。

罪刑法定原則的五大涵義依通說見解： （一）刑罰權的內容與範圍必須經由法律明定：刑罰權源自國家主權，必須由具有最高民意代表性的國會依據法定程序，而制刑事法律，以明確界定刑罰權的內容與範圍，因此罪刑法定原則實則指法律性原則（Gesetzlichkeitsprinzip）而具有防止政治權力濫用的功能。

刑罰權的內容與範圍經由法律明定，具有可預見性，行為人在行為之前，可預知行為的法律要件及其法律效果，預自其行為的後果，而知所遵循。

（二）習慣法不得做為刑事判決的依據：罪刑法定原則的刑法必須是成文法。

（三）刑法對於罪與刑的規定應力求明確：罪刑法定原則的刑法所規定的犯罪與刑罰，必須明確，這即是明確性原則（Bestimmtheitsgrundsatz），包括構成要件的明確與法律效果的明確。

在刑事司法上，明確性原則的意義遠大於類推禁止原則，因此罪刑明確性原則尚較類推禁止原則更為重要 （四）禁止類推適用刑法：罪刑法定原則除了明確性原則外，尚需確定性原則，依據確定性原則的刑法及禁止以類推新創擴張可罰性或加重科處刑罰或保安處分的方法，這即是類推禁止（Analogieverbot），換言之，即禁止比附援引相類似的法條，來科處法條所未明確規定的行為。

依據禁止類推適用原則，行為人的具體行為若非刑法條文的抽象規定所能涵蓋或包攝者，則法官只能判處被告無罪，而不得比附援引與行為相近似的條文。

來做為定罪科刑的法律依據。

類推禁止的例外： 今日的罪刑法定原則，已逐漸轉化成為有利於行為人的保護原則，故類推禁止僅禁止創設刑罰或加重刑罰的類推，即在刑事實體法的適用中，若類推而有利於行為人之時，則可不禁止類推適用。

（五）禁止溯及既往： １．追溯禁止原則：乃禁止刑法在事後（即行為後）惡化行為人的法律地位，使行為人不致蒙受在行為當時不可預見或不可預計的罪與刑。

包括： 行為若在行為當時係刑法所不加以處罰者，縱在行為後因法律的新規定而認定為可罰行為。

行為若在行為當時係刑法明定加以處罰者，縱在行為後，刑法修正而加重其刑，則對該行為亦不得隨之為加重其刑的處斷。

２．追溯禁止原則的例外：追溯禁止原則適用的範圍，原則上僅及可罰性的內容與程度以及犯罪行為的法律效果。

但下述兩種情況，則無適用餘地： 刑事程序法的規定：刑事案件的追訴與審判，在原則上應適用追訴或審判時的刑事程序規則，而非適用行為時的刑事程序規則，故在刑事程序法中，即無追溯禁止的適用。

適用行為後的實體法：即裁判時的法律對於行為人的處罰若輕於行為時者，則應適用裁判時的輕法處斷。

現行刑法第2條(從新從輕主義) 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。

均屬追溯禁止原則的例外。

法治國原則：係指實質的法治國的公權力與施政在憲法層次上的指導原則，即是實質的法治國的憲法原則。

包括下述涵義： 刑立法程序及其規定內容與施行，不得與憲法的規定與精神相違背。

刑事法的規內容與法律效果必須明確可預見性可預測性，使刑事法具有法安定性。

刑事法做成之剝奪或限制人民的基本自由或權利，僅限於獨立審判的法官來行使，這即是法官保留原則。

遵循平等原則，任何人嫌疑人或是被告受裁判人在刑法上均做相同處置不得給予差別待遇。

在刑事立法上決定某一行為的犯罪化或是去罪化，必須經由刑法專業的考量，做成決定。

刑法所使用的手段，包括刑罰與保安處分，均必須符合比例原則。

二、 罪責原則與比例原則 （一）罪責原則（Schuldprinzip）乃謂唯有確認行為人係刑法上可責難而具有罪責之時，始足以引致國家刑罰權的行使，而得對於行為人科處刑罰。

罪刑相當原則：刑法科處行為人的刑罰種類或刑罰的輕重程度必須以行為人的罪責程度相當，而具罪責相當性。

超量禁止原則：刑罰的輕重程度不得逾越罪責的高低度，逾越行為罪責程度的刑罰，應予禁止。

（二）比例原則：係導源於法治國原則的憲法原則，包括：適當性、必要性、相當性等三個原則。

分述如下： １適當性原則：乃謂刑法所採行的手段，必須是逹成保護法益與建立並維繫社會共同生活的和平與秩序的刑法目的之適當手段。

２必要性原則：乃謂刑法的處罰規定必須是為了逹成刑法目的而造成最小侵害的必要手段。

３相當性原則：又稱為相當比例原則或狹義的比例原則，乃謂刑法的處罰手段或保安處分的處遇手段與刑法目的之間，或是刑罰或保安處分限制或剝奪受刑人或受處分人的自由或權利的程度，與其所欲逹成的刑法目的之間，必須具有相當比例，或是必須形成相當比例關係。

簡言之，即是刑法使用的手段與其所要逹成的目的，必須相當，殺雞不可用牛刀，打小鳥也用不著轟大砲。

三、 慎刑原則 慎刑原則乃謂使用刑罰或保安處分做為犯罪行為的法律效果，必須審慎興限縮，不可迷信刑罰萬能，而浮濫的使用刑罰或保安處分，亦不可高估重刑的威嚇效果，而輕易採行嚴刑重罰的刑事政策。

四、 人道原則：乃指刑法的挸定與施行均須符合人性的良善與博愛，一切非人性反人性或獸性的刑法規定刑事司法或刑事執行，均在禁止之列。

人道原則的涵義： （一）人性尊嚴應予維護 （二）禁止以人充當為逹刑罰目的的工具 （三）禁止使用殘酷而不人道的法律手段 人道原則的實現：只有在一個能夠暸解犯罪，並且具有認知犯罪的形成及其抗制是社會的共同責任的成熟社會，人道原則才有其存在立足之地與落實的空間。

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