上市公司董監事或經理人不得有掏空公司的行為？

國內常聽聞一些上市、上櫃或公開發行公司內的董監事涉及掏空公司資產，而這些行為 ... 上所持有公司之物」，透過行為而主觀上有排除他人所有權利的意思，並使自己或第 ... 李永然-2010/10/27 國內常聽聞一些上市、上櫃或公開發行公司內的董監事涉及掏空公司資產，而這些行為涉及刑責，且另有民事責任，董、監事或經理人千萬不要有這些行為；否則，一旦遭追究起來，恐有牢獄之災！由於我國《證券交易法》於民國93年4月間《證券交易法》第171條第1項第3款有新增的犯罪規定；亦即已依《證券交易法》發行有價證券公司的董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人的利益，而為違背其職務的行為或侵占公司資產者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科罰金；又犯前述之罪，其「犯罪所得」金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科罰金。

成立上述犯罪的法定刑，可謂不輕；而成立本罪，須行為人的行為符合以下構成要件：1、 主觀上除具備「故意」構成要件外，須另具有為自己或第三人不法利益的意圖：本罪為「故意犯」，行為人主觀上除須對構成犯罪的事實，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背其本意外，尚須對犯罪利益另具有為自己或第三人不法所有的意圖，方具備主觀違法要素。

2、 須為違背其職務的行為或侵占公司資產：關於此一要件分以下兩點分述之：（1）、客觀上須有違背其職務的行為：此乃指董監事或經理人對於《公司法》及《證券交易法》上規定的職責所違反；亦即其職務的行為有「應為而不為」或「不應為而為」的情事，即構成。

（2）、侵占公司資產的行為：行為人對「業務上所持有公司之物」，透過行為而主觀上有排除他人所有權利的意思，並使自己或第三人為不法所有（註）。

上市、上櫃或公開發行公司的董監事或經理人千萬不要有上述不法行為，因為此種行為如前所述，罪責不輕；且另外還有「民事責任」，常須面對公司其他股東或「投資人保護中心」的追償，行為人恐須對公司或投資人的損失負連帶賠償責任。

倘一旦有上述行為，且證據確鑿，即應審慎因應，一般刑事被告，常會透過下述規定，企盼法官能從輕量刑，俾勵自新，如：1、於犯罪後「自首」，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑（參見《證券交易法》第171條第3項前段）；並因而查獲其他「正犯」或「共犯」者，免除其刑（《證券交易法》第171條第3項後段）。

2、在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他「正犯」或「共犯」者，減輕其刑至二分之一（《證券交易法》第171條第4項）。

3、 依《刑法》第59條的規定主張犯罪的情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，要求法院酌量減輕其刑。

如前所述，而繳交不法所得，可獲減輕其刑，而究竟行為人在不法獲利後，應如何繳交？繳交多少金額方可適用《證卷交易法》第171條第4項規定減輕刑責？實務上，屢有爭議。

例如：行為人因某一內線交易行為不法獲利金額為新台幣五千萬元，行為人又以該五千萬元投資股市，買入其他股票，事後因股票價格高漲而售出，售出後總金額已達八千萬元，行為人究竟應該繳交五千萬元或八千萬元？因為經濟犯罪，金流常不易追查，而行為人常不只投資一項標的，更造成犯罪金額計算上的問題。

筆者認為，上開應繳交的「全部犯罪所得」仍應以犯罪行為完成時點為準，即以行為人違反其《證卷交易法》上之作為或不作為義務時，其所獲取之直接利益為計算標準，案件偵、審時，因犯罪所得更得之其餘部分則不應納入計算，否則如果行為人眼光錯誤，其投資標的價格下跌，原先五千萬元之犯罪所得，因其投資失利，待其售出或案件偵、審時，僅餘二千萬元，其「全部犯罪所得」豈不僅為二千萬元？此一問題，未來仍有待實務見解確定。

公司的資產，是全體股東共有的，也是公司債權人債權的擔保，並非大股東或董事、監察人或經理人單獨所有，如果有將公司資產以不法手段飽入私囊，行為人須依法負民、刑事責任。

守法為公民的義務，切勿以身試法，俾保平安！。

註、參見李開遠著：證券管理法規新論，頁359～360，2004年9月3版1刷，五南圖書公司出版。