證券交易法非常規交易罪「不合營業常規」之認定

證券交易法第條第項第款規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：…二、已依本法發行有價證券 ... 眾律國際法律事務所 跳到主文 請聯繫台北所02-37076959、汐科所02-26972999、竹科高鐵所03-6675569。

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本所詳細資訊請自行參閱：http://www.zoomlaw.net 所長法學博士范國華律師敬啟 Mar07Mon201613:09 證券交易法非常規交易罪「不合營業常規」之認定／實習律師　李怡仙 證券交易法非常規交易罪「不合營業常規」之認定／實習律師　李怡仙   一、前言 　　由於近年來經濟社會不斷發展，經濟犯罪的態樣也愈來愈複雜，考量到企業掏空公司資產的事件頻傳，如企業經營者利用職務之便挪用公款或利用職權而掏空公司，不僅損及公司本身，對於廣大的證券投資人權益亦有極大影響，故證券交易法為了保護投資大眾的利益，以及捍衛金融秩序的穩定，對於此類的犯罪類型也有所規範，規定於第條第項第款。

　　而本罪的「不合營業常規」為一不確定法律概念，法院實務有將不合營業常規做初步地闡釋，此外，有學者對於所謂「不合營業常規」以及「不利益交易」的概念分別說明。

本文先討論非常規交易的規範制度討論，從立法目的、條文構成要件之解釋、立法理由，最後再藉由法院實務以及學者的見解，討論證券交易法中非常規交易罪「不合營業常規」應如何認定。

二、立法目的與法律規範 　　證券交易法第條第項第款規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：…二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

」 　　從民國年增訂本款的立法意旨來看，立法理由謂：「已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，爰增列處罰」由此可知，非常規交易罪之規範核心，為企業經營及金融之安定以及廣大投資人之保障。

　　由本款可以歸納出構成非常規交易罪的要件： 規範主體為已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員 以直接或間接的方式 使公司為不合營業常規交易且不利益交易行為 致公司受重大損害 　　須注意的是，本罪的性質是結果犯，條文中直接規定「致公司遭受重大損害」之要件，故若無重大損害時，行為人的行為就不該當本款之罪。

而不合營業常規交易且不利益交易為一不確定法律概念，究竟何種行為構成不合營業常規？何謂營業常規？實有探討的必要，故以下會介紹法院及學者對於不合營業常規之看法。

  三、法院判決之見解 　　我國法院在相關具體案件適用本款時，大多直接自案件之具體事實觀察，來認定案件所涉之交易是否違犯非常規交易罪，法院判決大多先論述何謂營業常規，其後著重在客觀上的觀察來判斷什麼是不合營業常規。

　　在此節錄法院的判決[1]來說明：「本罪構成要件所稱之不合營業常規，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。

該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。

」 四、學者見解 　　有學者認為，所謂「不合營業常規交易」（non-arm’slengthtransaction），意指交易雙方因具有特殊關係，未經由正常商業談判達成契約，且其交易條件未反映市場的公平價格而言[2]。

另有學者[3]認為，實務上常見的利益輸送行為即應屬之，但不限於此，具體情形應由法院個案判斷。

　　此外，亦有學者[4]認為，法院在具體案件時較少闡釋「使公司為不利益交易，且不合營業常規」的具體內涵，大多從案件來直接觀察，反而流於主觀之認定，其認為本款之非常規交易應分拆成兩大要件：「不利益交易」且「不合營業常規」兩項，所謂不利益交易是指交易條件的實質內容而言，而所謂不合營業常規是針對決策的形成過程所為之規定。

五、結論 　　就不合營業常規的認定，法院的看法大多是直接以各案件類型來判斷是否不合營業常規，對於與一般正常交易顯不相當、顯欠合理等，就認為是不合營業常規，而有學者將不合營業常規的認定著重在形成決策的過程，值得參考。

  [1]最高法院99年度台上字第6731號刑事判決、最高法院98年度台上字第6782號刑事判決。

[2]賴英照，「股市遊戲規則最新證券交易法解析」，自版，2006年8月初版三刷，頁486。

[3]劉連煜，新證券交易法實例研習，元照出版社，2013年增訂11版，頁403-405。

[4]林志潔，論證券交易法第一七一條第一項第二款非常規交易罪，月旦法學雜誌第195期，2011年8月，頁91-92。

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